我国行为保全研究的现状及思考

摘要：1999年至2011年的20年时间，行为保全制度从海事的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前临时禁令”发展为我国民事诉讼法领域一般化规定。本文以目前学界对行为保全制度理论的研究文献为基础，探讨了行为保全的内涵，行为保全同先予执行、财产保全程序之间的异同，近年来行为保全制度的发展趋势，并基于目前的学术研究成果和司法实践中存在的问题，给出自身对行为保全制度的见解和思考。

关键词：民事诉讼法；行为保全；文献综述；权利救济

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0021-03

作者简介：杨博宇（1996-），男，汉族，重庆人，西南财经大学，本科，研究方向：民商法。

1994年，江伟教授和肖建国博士（1994）向国内介绍了行为保全的理论和对其立法的必要性[1]。这是我国法学界自中华人民共和国成立以来，首次对行为保全进行讨论。

1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全国人大常委会会议先后通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》[2]、修改《专利法》和《著作权法》及《商标法》的决定[3]。自此在海事和知识产权领域法律正式确定了行为保全制度——“海事强制令”和“诉前临时禁令”。改革开放后，合同、侵权等领域的纠纷迅速增多，行为保全立法的缺失导致的问题越来越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全国人大常委会会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。自此行为保全成为我国民事诉讼领域的一般化、普遍化制度。

本文将针对学界就行为保全制度目前的研究成果的文献进行综述，并在此基础上作出自己的思考。

一、行为保全的内涵

上世纪，我国法学界对行为保全的内涵有四种定义。1.保障执行论。即“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施，其客体不限于财产还包括行为”[5]。2.防止侵害论。孙长松、金岩（1994）认为行为保全“是指在诉讼前或诉讼中，法院根据一方当事人的申请为制止他人不法行为而采取的强制措施”[6]。3.临时性措施论。徐刚（1996）认为“行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人实施一定行为的临时性措施”[7]。4.折中说，金正佳、翁子明（1997）认为“法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决或裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施”[8]。

保障执行论过于简单化，防止侵害论增加强调了行为保全所针对的是不法的行为。而临时措施论考虑到第三人存在，扩大了申请人和被申请人的范围，但它仅仅要求被申请人实施一定行为而忽略了不作为的情形。折中说同时具备了以上学说的基本观点，较于其他的学说比较完备，但是其忽视了1.行为保全的紧迫性。2.行为保全的临时性。3.法院的作用。因此，笔者将行为保全定义为“法院为了保护申请人的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，由申请人在诉讼前或者诉讼中申请，经法院审查，责令被申请人作为或不作为的临时性民事强制措施”。

二、对行为保全与先予执行的探讨

李仕春（2005）认为先予执行属于保全程序，因为1.先予执行是保全程序的重要内容。在我国民事诉讼法出台之前，先行给付是作为财产保全而规定的。2.从比较法来看，先予执行也属于民事保全的内容。我国的先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。[9]

陈娴灵（2005）认为先予执行同时具备三种性质：1.特定条件下的执行程序；2.民事保全性质；3.民事救济性质，并由此认为应将先予执行的内容划归到行为保全制度中。[10]

但是张淑隽、刘园园（2006）认为，行为保全与先予执行从立法目的、发生时间、针对对象、适用条件和所引起的后果五方面来看，均有不同。[11]

朱晓邈、江明映（2007）在张淑隽的观点上又提出行为保全与先予执行的三种不同。1.适用范围不同。2.强制措施不同。3.救济措施不同。[12]

陈珲、曹敏（2010）提出行为保全与先予执行的担保条件不同。行为保全容易给被申请人的权益造成重大或难以弥补的损失，因此必须提供担保。但是先予执行是为了满足申请人生活或者生产上的急需，若要求申请人提供担保，那么与立法初衷相违背。[13]

笔者认为，行为保全与先予执行是不同的制度，所以不能把先予执行纳入行为保全中。首先，针对的对象不同不能成为区别二者的条件。否则，先予执行完全可以拆分为行为保全和财产保全，被行为保全和财产保全纳入。另外，担保条件也不能成为区别二者的条件。因为在行为保全的申请中，也可能存在没有担保的情况。由此，行为保全与先予执行的核心区别在于：前者是为了保护申请人的权利、保障判决的实现、防止侵害的扩大，对判决无实质影响；后者是判决的“提前实现”，更适用于权利义务明确而申请人对申请标的急需的情形。

三、对行为保全与财产保全的探讨

行为保全与财产保全的主要争议点是可替代性，即能否把二者规定在同一法条框架内。

江伟、肖建国（1994）提出可以将二者共同纳入在保全制度中[14]。但是，张淑隽、刘园园（2006）认为二者存在着本质上的区别。1.立法目的不同。2.保全对象不同。3.保全的方法不同。4.法院面对反担保的处理方式不同。5.提出的方式不同。[15]

朱晓邈、江月映（2007）从適用情形、保全对象、保全措施、设立目的区分二者，但是同时提出，财产保全与行为保全不是绝对对立的，可以相互转化。[16]

行为保全与财产保全是同阶的民事诉讼措施，二者合一构建了我国的保全制度。而区分二者的核心点在于保全对象的不同。行为保全对象是被申请的人的作为或者不作为，具有动态性；财产保全是对被申请资产的保全，具有静态性。由此外延出行为保全与财产保全的申请、保全、担保方式不同等程序上的区别。将二者纳入一个法条当中略显粗糙，在实践中难以适用。2012年修改的民事诉讼法加入了行为保全的条款，也体现制度的精细化，得以使两种制度在实践中合理地得到运用。endprint

四、近年来行为保全理论上的发展趋势

2012年民事诉讼法修改后，我国法学界对行为保全制度有了更深层次的讨论。

吕辉（2012）从立法编纂体制、具体内容、使用条件、救济机制四个维度分析了日本的行为保全制度。在此基础上建议我国确定行为保全程序依申请启动规制，完善行为保全的适用条件，构建行为保全救济机制，变革立法编纂体制。[17]

王莉娟、谭筱清（2014）认为2000年施行的知识产权禁令为我国行为保全制度的构建提供了经验，以下3个方面亟待改进：1.法院依法职权采取行为保全需慎重。2.行为保全的担保需细化。3.行为保全与先予执行重叠部分需整合。[18]

李诚（2015）归纳出行为保全的特征及其同其他民事诉讼措施的区别。他认为我国的行为保全制度主要存在以下5个问题：1.法院依职权启动程序并不妥当。2.缺乏被申请人的救济措施。3.缺少对适用条件、审理过程、解除的规定。4.缺少通知程序。5.缺少明确的国家赔偿责任规定。[19]

周翠（2016）从概念出发，较之德国法，研究了我国对于诉前禁令制度的裁定。他以功能定位为基础解释行为保全的要件，探讨了英美法中的衡平考量。同时界定了“情况紧急”，借鉴德国法中“侵权行为必须明确”，认为我国未来亦可参酌这一思路发布指导性案例。再次，其分别从紧急法官、处分原则在保全程序中的适用、庭审与期间要求等角度提出完善行为保全的程序设计。作者有别于最高法院，认为保全程序与本案程序属于相互独立的程序，即使在执行程序中，也不意味着保全裁定的既判力和执行力就此消灭。最后，作者提出法官应当在审查保全理由、证明标准的尺度、是否进行庭审等方面进行利益平衡。我国对行为保全的构建应该多多参考德国与英国的学说和判例。[20]

李曼（2016）先从法借鉴的视角观察了我国的行为保全制度，认为我国目前行为保全制度的“表面化”严重，体现为程序的粗鄙、标准的抽象。德国法由于请求权基础理论，是“长于流畅而又完备的规则”，但“问题在于完善的系统化不能立即适用于所有国家”；而美国法是“长于具体案情的判断和更加贴合案情的执行方式”，但是其缺点在于“相当一部分案件没有听取被申请人的意见，法官做出胜诉可能性有些强人所难”，“极其灵活具体案情处理方式也不是每个法律体系能掌控的”。进而，作者认为“法律借鉴没必要按部就班”，我国行为保全制度不妨大胆地借鉴两大法系的长处，对具体细节进行完善。[21]

任重（2016）更加关注实践，他以我国知识产权诉前行为保全裁定书为样本，探讨我国诉前行为保全在知识产权诉讼中的现状、产生“申请难”的原因及解决方法。“申请难”的原因主要有3个：1.诉前行为保全与起诉具有同质性。2.法官重实体轻程序的思维以及迫于48小时审理期限压力和错案风险导致其不愿意使用诉前行为保全。3.诉前行为保全的担保客观上提高了申请门槛。最后作者认为我国应以优势盖然性为原则，明晰诉前行为保全与其他民事诉讼措施的证明标准，分清程序事项与实体事项，将行为保全纳入立案登记制以此来解决诉前行为保全“申请难”的问题。[22]

笔者赞同一些学者认为法官不宜依职权提出行为保全的观点。但当前国民法律素养不高、法律意识不足，若盲目地仿照国外法律减弱法官在行为保全申请中的作用，其实质脱离了国情。所以我国应当发挥法官在行为保全申请中的作用，同时对法官进行限制，如由法官履行告知义务，再由当事人决定是否行使该权利。

行为保全中衡平问题关乎行为保全制度的构建与落实。在行为保全制度中，有四类衡平：1.申请人的权益与被申请人的损失之间的衡平。因为具体案件千变万化，统一的规范概括不全，可参考美国判例法，充分发挥法官的自由裁量权，2.申请人自身条件与担保条件所作的衡平。应坚持以提供担保为原则，无担保或者低担保为特例。3.法官对行为保全申请与错误风险的衡平。行为保全的决定权在当事人手中，倘若法官严格按照程序通过行为保全，那么此次行为保全应当被认为是合法、正确的。如果因当事人原因造成保全错误，则当事人承担赔偿责任，反之由国家赔偿。4.法律对行为保全错误率与行为保全申请难的衡平。在行为保全申请如此困难的情况下，法律应该对行为保全提高容错率。

五、对行为保全的思考

最后，笔者想提出一些以下這些问题待我国学者研究和探讨。

李晓枫、郭萍（2015）写到“英国法官每年采取临时禁令的案件之中，大约99%的案件不会进入开庭审理阶段，一旦申请人成功申请临时禁令，案件通常就会和解结案。”[23]同时美国判例法中对中间禁令要求“合理的可能（reasonable likelihood of prevailing on the merits）”[24]、“实质胜诉的可能（substantial likelihood）”[25]。这种现象是否意味着行为保全从某种意义上替代了庭审程序？意味着庭审被行为保全“形骸化”？

行为保全如何得到监督？倘若被申请人拒绝执行行为保全的裁定，除了刑法上的刑罚外，民法上是否还需要其他规制措施？

随着我国深入贯彻落实“一带一路”倡议，我国与其他国家的商业贸易往来越发密切，商业上纠纷也会随之增多，那么我国做出的行为保全裁决在他国的效力以及国外做出的类似行为保全的裁决在我国的效力如何认定？如果每个国家都维护自己国家的利益，会不会形成博弈或者僵持的局面？

[参考文献]

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[2]张万春.从海事强制令谈建立民事诉讼行为保全制度[J].嘉应学院学报，2005（01）：109-114.

[3]钱颖萍.从知识产权保护的临时禁令到行为保全制度的构建[J].电子知识产权，2008（03）：33-35+51.endprint

[4]李曼.我国行为保全制度借鉴模式探讨[J].国家检察官学院学报，2016（05）：145-160+75-76.

[5]同前注[1]，江伟，肖建国.

[6]孙长松，金岩.建立我国行为保全制度初探[J].律师世界，1994（07）：19-21.

[7]徐钢.建议确立行为保全制度[J].中国律师，1996（05）：39.

[8]金正佳，翁子明.论建立行为保全制度[J].人民司法，1997（01）：43-44.

[9]李仕春.民事保全程序基本问题研究[J].中外法学，2005（01）：43-74.

[10]陈娴灵.关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考[J].东岳论丛，2005（05）：177-179.

[11]张淑隽，刘园园.论行为保全兼谈我国民诉法设立行为保全制度的必要性[J].法律适用，2006（10）：26-30.

[12]朱晓邈，冮明映.民事诉讼行为保全制度探析[J].湖北行政学院学报，2007（04）：59-62.

[13]陈珲，曹敏.民事诉讼行为保全基本问题探究[J].广西政法管理干部学院学报，2010（06）：93-96+118.

[14]同前注[1]，江伟，肖建国.

[15]同前注[11]，张淑隽，刘园园.

[16]同前注[12]，朱晓邈，冮明映.

[17]吕辉.论日本行为保全制度及其启示[J].湖北社会科学，2013（02）：159-162.

[18]王莉娟，谭筱清.从知识产权禁令到行为保全制度的完善[J].人民司法，2014（05）：82-86.

[19]李诚.浅论行为保全制度及我国民事诉讼法中的行为保全[J].学理论，2015（6）：52-55.

[20]周翠.行为保全问题研究——对<民事诉讼法>第100-105条的解释[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（04）：92-106.

[21]同前注[4]，李曼.

[22]任重.我國诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路[J].环球法律评论，2016（04）：92-110.

[23]李晓枫，郭萍.评析<民事诉讼法>中行为保全制度的立法突破与不足[J].法律适用，2015（06）：71-75.

[24]Lakeshore Hills，Inc.v.Adcox，90 Ill.App.3d 609，611（Ill.App.Ct.4th Dist.1980）.

[25]Homestore Mobility Technologies，Inc.v.HR Solutions，Inc.，178F.Supp.2d.584，587（M.D.N.C.2001）.